A coelhada perdeu a parada e teve que voltar para a cartola, sem cenoura e sem verdinhas. Sem choro nem vela!! Estamos falando da decisão da desembargadora Luzia Nadja Nascimento que cassou a decisão do pleno do Tribunal de Contas do Estado do Pará, deferindo o pedido de liminar da empresa Kapa Capital Ltda, para determinar o prosseguimento do Pregão Eletrônico SRP nº 06/2023 – SEDUC/PA.
Para resumir os fatos, a Kapa Capital impôs recurso no TJE do Pará contra decisão do TCE, (leia-se Cipriano Sabino), alegando que a suspensão do Pregão Eletrônico violou seu direito líquido e certo sobre vários fundamentos, dentre os quais que o processo que tramita junto ao Tribunal de Contas do Estado do Pará impôs sigilo sobre a denúncia formulada por terceiros e que o único documento que teve acesso foi o extrato da liminar deferida, que foi publicado no Diário Oficial publicado em 18.03.2024.
A empresa ingressou contra a decisão, por meio de Agravo Regimental, sendo que, para tal finalidade, teria solicitado acesso integral da representação formulada e dos documentos apresentados, o que somente foi deferido no dia 08 de abril deste ano, quando já havia transcorrido o prazo recursal, o que teria comprometido seu direito de ampla defesa. A Kapa Capital asseverou que ainda não foi apreciada a admissibilidade do recurso pelo relator e o requerimento de reconsideração do pedido de suspensão, impedindo a inclusão do seu recurso em pauta de Julgamento.
No recurso protocolado na justiça, a Kapa Capital alegou que o deferimento da medida cautelar, da lavra do conselheiro Cipriano Sabino, publicada no dia 18 de março de 2024, suspendendo a licitação, a pedido das empresas J. R. LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA, MARCO COELHO SERVIÇOS EIRELI, DIAMOND SERVIÇOS DE LIMPEZA E MAO DE OBRA LTDA e A. A. J. LOURENÇO & CIA LTDA foi precipitado e ilegal, em prejuízo a harmonia, legalidade, eficiência e a celeridade da gestão pública.
“É inegável a urgência no prosseguimento do processo licitatório em questão, para assegurar a continuidade dos serviços públicos prestados, em condições mais favoráveis ao interesse público, pois a priori a impetrante apresentou a proposta mais vantajosa em relação ao preço estimado e a economicidade na contratação, assim como não há indícios de inexequibilidade da proposta apresentada, pois a matéria sequer foi levantada pela empresa representante na denúncia protocolada e o órgão licitante não informa sobre a existência de indícios de inexequibilidade.”
Pontou Nadja Nascimento asseverando que há risco de prejuízo a continuidade do serviço público. Leia abaixo a integra da decisão da magistrada:
Número: 0805950-53.2024.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Órgão julgador colegiado: Tribunal Pleno
Órgão julgador: Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO
Última distribuição : 11/04/2024
Valor da causa: R$ 17.138.787,16
Assuntos: Licitações , Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação Nível de Sigilo: 0 (Público)
Justiça gratuita? NÃO
Pedido de liminar ou antecipação de tutela?
SIM
Tribunal de Justiça do Estado do Pará –
2º Grau e Turmas Recursais PJe –
Processo Judicial Eletrônico
Partes Advogados KAPA CAPITAL LTDA – ME (IMPETRANTE)
THAIS DE SA RIBEIRO (ADVOGADO)
MARCIO AUGUSTO MARQUES DE AZEVEDO (ADVOGADO)
DIOGO CARDOSO SILVA (ADVOGADO)
BIANCA CARTAGENES SARAIVA (ADVOGADO)
Estado do Pará (INTERESSADO)
Tribunal de contas do estado do pará (IMPETRADO)
MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO N.º 0805950-53.2024.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO IMPETRANTE: KAPA CAPITAL LTDA – ME ADVOGADO: DIOGO CARDOSO SILVA E OUTROS IMPETRADA: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARÁ ROSA EGÍDIA CRISPINO CALHEIROS LOPES IMPETRADO: CIPRIANO SABINO DE OLIVEIRA JUNIOR (RELATOR) INTERESSADO: ESTADO DO PARÁ IMPETRADO: DECISÃO DO PLENO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARÁ DECISÃO MONOCRÁTICA
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por KAPA CAPITAL LTDA – ME contra a Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Pará, o Sr. Conselheiro Relator da Representação e o ESTADO DO PARÁ, na qualidade de terceiro interessado, consubstanciada na suspensão cautelar do Pregão Eletrônico SRP n.º 06/2023 – SEDUC/PA. A impetrante alega que a decisão teria violado seu direito líquido e certo sobre os seguintes fundamentos: Diz que o processo que a tramita junto ao Tribunal de Contas do Estado do Pará impôs sigilo sobre a denúncia formulada por terceiros e que o único documento que teve acesso foi o extrato da liminar deferida, que foi publicado no Diário Oficial publicado em 18.03.2024. Afirma que ingressou contra a decisão, por meio de Agravo Regimental, sendo que, para tal finalidade, teria solicitado acesso integral da representação formulada e dos documentos apresentados, o que somente foi deferido em 08.04.2024, quando já havia transcorrido o prazo recursal, o que teria comprometido seu direito de ampla defesa. Assevera que ainda não foi apreciada a admissibilidade do recurso pelo Relator e o requerimento de reconsideração do pedido de suspensão, impedindo a inclusão do seu recurso em pauta de Julgamento.
Afirma que a decisão impetrada acarreta prejuízo a impetrante, como também ao Estado do Pará, a medida em que a licitação foi suspensa de forma injustificada e não pode usufruir da sua condição de vencedor do Certame. Argui que a Secretaria de Estado de Educação do Estado do Pará – SEDUC/PA não consegue concretizar o interesse público e que se faz necessário que se justifique a adoção da medida de suspensão de forma motivada, disponibilizando seu conteúdo, para que não haja prejuízo ao direito de terceiros, transcrevendo jurisprudência sobre a matéria, mas admite que o acesso integral teria sido regularizado após a interposição do agravo regimental. Defende assim a existência de poder-dever da Administração promover diligências com a finalidade de elucidar obscuridades, dúvidas ou veracidade dos documentos já apresentados pelos participantes do procedimento licitatória, como no caso de balanço patrimonial e da demonstração de resultado, para ampliar o universo de licitantes, desde que, assegurada a igualdade entre os competidores, e invoca o disposto no art. 59, §2.º, da Lei n.º 14.133/2021, e que não haveria ilegalidade no procedimento adotado pelo Sr. Pregoeiro, transcrevendo doutrina sobre a matéria. Diz que a determinação de diligências não foi somente para a impetrante, mas também para as demais licitantes, conforme diálogo das mesmos com o Pregoeiro no chat do pregão eletrônico, e que não teria ocorrido ausência de publicidade no parecer técnico que aceitou a proposta da impetrante, mas apenas mero atraso na disponibilização dos documentos relativos ao Certame, o que poderia ser feito por se encontrar ainda em curso a licitação.
Defende que é possível a utilização do poder de autotutela pela administração para rever seus próprios atos, na forma da Súmula n.º 473 do STF, o que garantiria a conformidade com a legislação e os procedimentos estabelecidos e que a correção contribui ainda para a transparência e a confiabilidade do processo licitatório, o que asseguraria a lisura e a legalidade das decisões administrativas. Defende assim a ausência de erros na planilha reformulada e que teria sido regular o Certame, pois afirma que: “… a planilha de custos é o documento que apresenta detalhadamente os custos envolvidos na execução do objeto contratual. Inclui todos os itens de despesas necessários para a prestação do serviço/bem, tais como materiais, mão de obra, equipamentos, despesas administrativas, impostos, etc. Além disso, a planilha também contempla os critérios de formação do preço final, como margem de lucro e outros encargos.” Sustenta que o referido documento serve para a verificação da exequibilidade da proposta, pois permite que a administração e os licitantes acompanhem: “…. se os custos apresentados são compatíveis com o valor proposto para a execução do contrato. Se os custos apresentados na planilha forem insuficientes para cobrir os gastos necessários para a prestação do serviço ou fornecimento do bem, a proposta pode ser considerada inexequível. Por outro lado, se os custos forem condizentes e houver margem para cobrir despesas e garantir a rentabilidade da empresa, a proposta será considerada exequível. Assim, a planilha de custos desempenha um papel fundamental na análise da viabilidade econômica do contrato.” Defende e justifica as alterações realizadas em decorrência das diligências e invoca em seu favor com base em parecer emitido pelo escritório de advocacia Jacoby Fernandes & Reolon, sobre a regularidade do certame, e indica os motivos pelos quais a decisão de suspensão da licitação proferida pelo Pleno do TCE teria sido equivocada, assim como sobre os motivos da regularidade do pregão eletrônico, invocando ainda a manifestação da Procuradoria Geral do Estado (PGE) em seu favor, por conseguinte, defende que não há motivo para a suspensão da licitação.
Reitera ainda que se encontram pendentes recurso administrativo, na forma do art. 165, inciso I, da Lei n.º 14.133/2022, e que a decisão foi proferida pelo Conselheiro Relator, sem a manifestação da SEDUC, pois afirma que as empresas J. R. LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA, MARCO COELHO SERVIÇOS EIRELI, DIAMOND SERVIÇOS DE LIMPEZA E MAO DE OBRA LTDA e A. A. J. LOURENÇO & CIA LTDA, ora licitantes, apresentaram suas intenções e ingressaram com recurso administrativo, questionando a habilitação da impetrante, e que teria apresentado contrarrazões, com a contemplação dos princípios constitucionais de ampla defesa e contraditório exercidos pelas licitantes. Argumenta que todos os recursos foram apresentados em 06.03.2024 e pelo parágrafo 2º do art. 147, da Lei n.º 14.133/2022, a SEDUC/PA gozava de 10 dias úteis para dar uma resposta e proferir sua decisão, acolhendo ou não os argumentos, e o termo final para o pronunciamento foi no dia 25.03.2023, mas que foi surpreendida com o deferimento da medida cautelar, publicada em 18.03.2024, suspendendo a licitação, e que a decisão teria sido precipitada e ilegal, em prejuízo a harmonia, legalidade, eficiência e a celeridade da gestão pública. Aduz que não há comprovação de irregularidade manifesta que justificasse a medida deferida e que o prejuízo decorreria da ausência de fruição do direito da impetrante que seguirá suspenso, como também prejuízo ao interesse público, inviabilizado por ato do Tribunal de Constas do Estado, que não teria observado o disposto no art. 147, parágrafo único, da Lei n.º 14.133/2022. Alega que há possibilidade de uma avaliação quantitativa e qualitativa das irregularidades constatadas nas licitações e nos contratos, admitindo soluções customizadas de acordo com o interesse público em jogo e com os juízos prognósticos identificados pela Administração Pública ou pelo juiz ou árbitro no ato da decisão, mas que teriam sido suprimidos pela decisão impetrada. Diz que a empresa A. A. J. LOURENÇO & CIA LTDA, que formulou a representação junto ao TCE, não teve sua proposta aceita, tampouco habilitada em nenhum dos grupos do pregão eletrônico, sendo a sua máxima colocação no grupo 5, em 9º lugar, na forma da tabela descritiva que apresentou, e questiona a finalidade da representação que em nada beneficiaria a representante, e ilustra por meio da tabela de análise comparativa entre os seus preços e os preços apresentados pela empresa denunciante (representante), para afirmar que não há qualquer possibilidade de dano ao erário na hipótese da impetrante ser consagrada vencedora do certame.
Assevera que há divergência discrepante cobrada por cada uma em todos os grupos do referido pregão eletrônico, mas que em todos os casos, os valores ofertados pela Impetrante se mostram muito mais vantajosos para a Administração Pública, e diz que caso a representante fosse vencedora haveria um prejuízo mensal a administração no valor de R$ 1.745.112,15, perfazendo o valor anual de R$ 20.941.345,80, transcrevendo as tabelas referidas. Discorre sobre a presença dos pressupostos necessários ao deferimento do pedido de liminar, na forma do art. 7.º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009, face o fundamento relevante apresentado em relação aos vícios da decisão impetrada, que desconsiderou a existência de pendência de julgamento de recurso administrativo no pregão eletrônico n.º 06/2023 – SEDUC/PA, consignando que é correta a utilização e o retorno das diligências, a ausência de erros na planilha, a colocação da Impetrante e o cerceamento de defesa, que permanece até o presente momento, e o perigo de ineficácia da medida, por serem os lances ofertadas pela impetrante mais vantajosos para a SEDUC/PA, e a medida que os dias passam a Administração Pública sofreria prejuízo, face a possibilidade de contratar por um preço muito mais em conta. Requer assim seja deferido o pedido de liminar, nos seguintes termos: “A concessão da medida liminar inaudita altera pars, a fim de revogar a decisão proferida pelo Tribunal Pleno do TCE/PA, fazendo com que o Pregão Eletrônico SRP nº 06/2023 – SEDUC/PA volte ao seu curso regular, sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em caso de descumprimento;”, e no mérito, seja concedida a segurança para: “…confirmação da medida liminar em sede de sentença, com a consequente concessão da segurança pleiteada, para que a licitação retorne ao curso, garantindo o direito líquido e certo da Impetrante;”
É o relatório. DECIDO.
A controvérsia central da impetração diz respeito a decisão proferida pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Pará, que referendou medida cautelar deferida pelo Relator, determinando a suspensão do Pregão Eletrônico SRP n.º 06/2023 – SEDUC/PA, que tem por objeto da contratação de prestadoras de serviços terceirizados, de forma indireta e contínua, mediante dedicação exclusiva de mão de obra, por meio de posto de trabalho de servente de asseio, conservação e limpeza, com fornecimento de saneantes, domissanitários, materiais e equipamentos necessários à plena execução dos serviços, conforme parâmetros e elementos descritivos no Termo de Referência anexo ao edital, na forma do art. 6º, XXIII, da Lei n° 14.133/2021, que teve o seguinte fundamento: “A requerente expõe, como fundamento do seu pedido de Medida Cautelar, as seguintes irregularidades cometidas pelo Pregoeiro: a)Foram solicitadas diligências a 03 (três) empresas, devido a inconsistências em suas planilhas.
Porém, o Pregoeiro apenas julgou e tornou público o julgamento das planilhas de duas das empresas, desclassifícando-as. b)Em relação a 3a empresa, a qual não foi desclassificada, o Pregoeiro não apresentou as razões que justificaram a classificação da mesma, tampouco tornou público o parecer técnico que fundamentou sua decisão, violando o tratamento isonômico entre os participantes da licitação. Em resposta à diligência, a empresa voltou a apresentar sua planilha de custos com diversos erros, tendo sido aceita pelo Pregoeiro. Alega, ainda, que o Pregoeiro não apresentou as razões que justificassem seu ato para o acolhimento da proposta e classificação da empresa beneficiada, pois os erros latentes na planilha da mesma permaneceram e comprometem a lisura daquela decisão. O pleito encontra-se instruído de diversos documentos e indícios que visam subsidiar as alegações da requerente. É o relatório.
VOTO:
Diante dos fatos apresentados, ressalto, previamente, que o presente processo foi incluído nesta pauta de julgamento apenas para a apreciação do pedido de provimento cautelar. Considerando que se encontram preenchidos os requisitos autorizadores para a concessão do pleito cautelar, nos termos seguintes: a) o “fumus boni iuris” resta demonstrado, pois há indícios de que o direito pleiteado pela requerente existe, já que esta apresenta elementos suficientes para comprovação dos fatos alegados (peça 2, págs. 2 a 238 dos autos); e b) o “periculum in mora” é manifesto, já que a eventual demora na prestação jurisdicional poderá acarretar séria lesão ao Erário Estadual, derivada de contratação oriunda de irregularidades insanáveis, ensejando difícil reparação de possível dano.
Ante o exposto, concedo a Medida Cautelar pleiteada, com fundamento no artigo 251 C.C. o artigo 252, inciso III do RITCE/PA, a fim de determinar à Secretaria de Estado de Educação -SEDUC a sustação do procedimento referente ao Pregão Eletrônico SRP n° 006/2023, até o julgamento de mérito da questão suscitada. Determino, nos termos do art. 171, § 2o da Lei tf 14.133/2021, o prazo de 10 (dez) dias úteis para que a Secretaria de Estado de Educação – SEDUC informe as medidas adotadas e, querendo, se pronuncie em relação às ilegalidades mencionadas, bem como apresente outras informações que julgar necessárias. Determino, ainda, em atenção ao que estabelece o art. 171, § I o do mesmo diploma legal, tratamento prioritário aos presentes autos, cumprindo o prazo estabelecido para o julgamento do mérito da representação.
RESOLVEM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Pará, unanimemente, nos termos do voto do relator, com fundamento no art. 88, inciso I, c/c 89, inciso III, da Lei Complementar n° 81, de 26 de abril de 2012, deferir o Pedido de Medida Cautelar pleiteado por A. A. J. LOURENÇO & CIA. e determinar à SEDUC a sustação do procedimento referente ao Pregão Eletrônico n° 006/2023, até a análise e julgamento do mérito, devendo informar ao Tribunal de Contas do Estado do Pará, no prazo de 10 (dez) dias úteis, as medidas adotadas e, querendo, se pronuncie em relação às ilegalidades mencionadas, bem como apresente outras informações que julgar necessárias.” No nosso ordenamento jurídico vigora a regra de continuidade do procedimento licitatório, pois a paralisação ou nulidade somente devem ser adotadas em situações excepcionais, em casos de vícios insanáveis, pois havendo vícios sanáveis deve ser permitida a correção, inclusive após a assinatura do contrato, em prestígio ao interesse público na melhor contratação e da segurança jurídica, conforme se depreende do disposto no art. 147, incisos I à XI, parágrafo único, da Lei n.º 14.133/2021, nos seguintes termos: “Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos: I – impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; III – motivação social e ambiental do contrato; IV – custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas; V – despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados; VI – despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades; VII – medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados; VIII – custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas; IX – fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação; X – custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato; XI – custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.
Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.” Matheus Carvalho, João Paulo Oliveira e Paulo Germano Rocha, discorrem sobre o dispositivo retro transcrito, em seu “Nova Lei de Licitações Comentada e Comparada”, editor Jus PODIVM, 2023, p. 721/723, in verbis: “O regime jurídico de nulidade na nova lei de licitações, ficou marcado pela superação do entendimento da doutrina clássica, que pregava o reconhecimento das nulidades e o desfazimento dos efeitos do ato viciado (efeito retroativos), independente da consequência de tal ato. O art. 59 da Lei 8.666.1993, refletindo as bases teóricas da doutrina clássica, prevê, em linhas gerais, que as nulidades serão pronunciadas com efeito retroativos, devendo a administração indenizar o contrato pelo que tiver executado e por outros prejuízos que provar ter sofrido. Já a bastante tempo a doutrina e a jurisprudência, vem adotando entendimento cada vez menos formalista e acolhedor de princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança, boa-fé objetiva, proporcionalidade, razoabilidade e interesse público. Com base em tal linha de entendimento, busca-se, sempre que possível, o saneamento dos vícios e a preservação dos feitos do ato viciado se assim demandar o interesse público. Não se trata qualquer forma de abandono dos princípios da legalidade, moralidade e eficiência ou da instituição de utilitarismo exacerbado de forma a reduzir o controle dos atos e das nulidades a um simples raciocínio baseado no “quanto custa’.
O que se busca é que o desfazimento dos efeitos dos atos anulados somente seja levado a efeito, levando-se em consideração as consequências dele decorrentes. O ato administrativo que reconhecer a nulidade do contrato, ou determinar a interrupção da sua execução, deverá explicar todas as suas consequências, inclusive no que toca as indenizações, reparações e apurações de responsabilidades que se façam necessárias. Na esteira desse raciocínio é que, não raro, verificam-se julgados do TCU, no sentido da preservação de atos viciados. TCU. ‘A administração pode, por razões de interesse público, não declarar a nulidade de ato ilegal verificado na formalização do contrato ou no certame licitatório que o procedeu, quando tal medida puder causar prejuízo maior do que a manutenção do ato viciado’. (Acórdão n.º 2075/2021 – Plenário. Rel. Min. Raimundo Carreiro) O efeito didático dessa espécie de apuração de haveres é muito salutar, pois, a simples enumeração das consequências muitas vezes acaba deixando claro que o interesse público clama por solução diversa. O que ora defendemos, é que a interpretação do dispositivo sob análise, deva nortear-se pelo critério interpretativo positivado nos artigos 20 e 21 da LINDB. (…) A partir da constatação de vício na licitação ou no contrato, a primeira providência a ser adotada será o saneamento do vício, desde que não haja prejuízo aos interesses ou valores protegidos pela norma. Sendo assim, havendo interesse público e não sendo verificado prejuízo, a administração deverá garantir que a regularização ocorra de mod proporcional e equânime, sem impor prejuízos exagerados aos sujeitos atingidos. Ademais, sendo impossível o saneamento do vício, a decisão sobre a suspensão da execução somente será adotada nas hipóteses em que se revelar a melhor medida de atendimento ao interesse público. Não concordamos, porém, com a monetização do interesse público, razão pela qual entendemos que nem sempre a solução deva ser a mais econômica. O interesse público na manutenção dos efeitos de atos nulos se revelará sempre que a recomposição do status quo ante, in natura ou pelo equivalente, acarrete violações ainda mais graves a sociedade.”
Analisando os autos, verifico que os vícios apontados na representação formulada junto ao TCE, verifico que, em tese, foram sanados por meio das diligências determinadas pelo Sr. Pregoeiro, conforme consta das justificativas apresentadas pela SEDUC/PA. Vejamos: 1) Em relação a habilitação no módulo 3: A representação consignou que houve suposta base de cálculo equivocada, por continuar existindo a incidência de percentual inferior ao recomendado de 4%, na forma do art. 14 do Anexo XII da Instrução Normativa n.º 05/2017. O Núcleo de Contratação da Secretaria do Estado de Educação – SEDUC/PA, informou que a proposta da empresa KAPA CAPITAL FACILITIES LTDA foi acolhida porque o cálculo apresentado foi baseado no modelo de Planilha de Custo e Formação de Preços – anexo V (Modelo de Planilha de Custos Formação de Preços), determinado no Edital do Pregão Eletrônico SRP n.º 06/2023, que apresenta o percentual do item C (0,17%) + F (3,20%), resultando a somatória no percentual de 3,37%. A priori verifico que o anexo V do Modelo de Planilha de Custos Formação de Preços realmente consigna que a multa sobre o FGTS sobre aviso prévio indenizado seria no percentual de 0,17% (letra C) e que multa sobre FGTS sobre o aviso-prévio trabalhado seria de 3,20% (letra F), ensejando o somatório de 3,37%, conforme se verifica do ID-18981315 – Pág. 208, o que, em tese, demonstra que a matéria foi regulada no edital convocatório e que foi observado o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, face a inércia da represente em impugnar o referido edital ou solicitar esclarecimentos, no prazo fixado no art. 164 da Lei n.º 14.133/2021, além da autonomia federativa estabelecida no art. 18 da CF, o que aparentemente afasta a vinculação absoluta ao percentual estabelecido na Instrução Normativa n.º 05/2017. 2) Em relação a habilitação no módulo 5: O Núcleo de Contratação da Secretaria do Estado de Educação – SEDUC/PA informou que é possível a alteração dos valores dos itens que compõem os insumos diversos, como ocorrido na espécie, sob o fundamento que: “Constatou-se que na Planilha Ajustada houve um ajuste no valor do item C – Equipamentos, sendo que a Licitante apresentou um novo memorial de cálculo comprovando a ocorrência desse ajuste.
Esta adequação é possível, visto que os valores dos itens que compõem os insumos diversos podem sofrer alterações, uma vez que há a possibilidade de variação de preços no mercado desses itens em questão, ficando a critério da Licitante fazer a escolha dos insumos para a prestação do seu serviço, garantindo o cumprimento das disposições do Edital.” Assim, em se tratando de correção possível de ser efetivada e considerando que o próprio representante admitiu que foi mantida a relação dos equipamentos no valor total de R$ 68,74, apesar da alteração realizada item C, a priori, entendo que não se justifica a paralisação da licitação sob este fundamento. 3) Em relação a habilitação no módulo 6: Verifico ainda que foi informado pela SEDUC/PA, com base em Parecer Técnico, que: “Foram realizados os ajustes solicitados quanto aos tributos PIS e COFINS, onde foram apresentadas as médias desses tributos por se tratar do Regime Tributário do Lucro Real. Vale ressaltar que a base legal citada do Decreto 2.532, de 27/11/2023 (Decreto Estadual n.º 3.532/2023) não apresenta impedimento sobre o cálculo da média do PIS e COFINS para fins licitatórios. No item A – Custos Indiretos (despesas operacionais e administrativas) foi apresentada alteração no seu percentual, sendo que no item B – Lucro, a taxa manteve-se inalterada. Entende-se que é permitida a subjetividade para variação dessas taxas, já que são custas resultantes da própria estrutura operacional da empresa, e são sustentadas pela própria entidade, pois são gastos que não estão relacionados exclusivamente com a realização da prestação do serviço. Quanto ao IRPJ e a CSLL são impostos de natureza direta e personalística, isso quer dizer que são cobrados da Pessoa Jurídica, por isso não podem ser agregados ao preço do serviço a ser prestado. Portanto, não se admite a incidência desses tributos seja em itens distintos ou como custos integrantes dos custos indiretos no orçamento base da licitação, conforme a Súmula TCU n° 254/2010 aplicável ao Regime Tributário do Lucro Real: Súmula n° 254-TCU ‘O IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica – e a CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas – BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado.’ É o parecer.” A justificativa encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, pois a priori não há óbice à utilização da média de PIS e COFINS no Decreto Estadual n.º 3.532/2023, na forma consignado no parecer técnico, como também há permissão para a variação das taxas que são assumidas pelos licitantes e dizem respeito a sua própria estrutura operacional, e, no concernente ao IRPJ e a CSLL, por serem tributos de responsabilidade da pessoa jurídica, não podem ser agregados ao preço dos serviços prestados.
Assim, em juízo não exauriente, entendo que foram sanados os vícios, consoante consignado no parecer técnico apresentados pela SEDUC/PA, e não há motivo hábil à suspensão da licitação em comento, por uma suposta desclassificação ou beneficiamento da impetrante, por desrespeito a isonomia entre os licitantes, pois, em tese, há justificava da habilitação da impetrante e não há indício de prejuízo ao interesse público ou terceiros interessados (A.A.J. LOURENÇO e CIA LTDA). Corrobora ainda este entendimento, as situação fáticas narrada pela Sra. Pregoeira do Núcleo de Contratação da SEDUC/PA, que foi robustamente comprovada, consignando que houve a desclassificação das seguintes empresas: Grupo 1 – TEMPORY SERVICOS LTDA e JUCICLEIDE SOUZA DA SILVA SANTANA; Grupo 3 – TEMPORY SERVICOS LTDA e REAL JG FACILITIES S/A; Grupo 6 – TEMPORY SERVICOS LTDA e JUCICLEIDE SOUZA DA SILVA SANTANA; Grupo 7 – TEMPORY SERVICOS LTDA; e Grupo 8 – TEMPORY SERVICOS LTDA e JUCICLEIDE SOUZA DA SILVA SANTANA. Consignou também que em relação a proponente KAPA CAPITAL FACILITIES LTDA, ora impetrante, foram identificadas inconsistências na Planilha de Custos e Formação de Preços, o que ensejou a determinação de diligências, mas sustenta que foram sanados os pontos solicitados na diligência determinada, e por isso, a proposta da empresa foi acolhida, em conformidade com as especificações do instrumento convocatório, pois, após análise dos documentos de habilitação, não foram constatadas irregularidades. Informou ainda que, após a análise das propostas e habilitação do licitante vencedor, a impetrante apresentou a proposta mais vantajosa para a administração, em relação aos preços estimados dos grupos 01, 03, 04, 06, 07 e 08, por economicidade em valores/percentual, nos seguintes termos: Grupo 1 – Estimado: R$ 4.061.083,92 – Proposta: R$ 3.140.385,10 – Economia: R$ 920.698,82 (22,67%); -Grupo 3 – R$ 4.456.328,14 – Proposta: R$ 3.446.172,26 – Economia: R$ 1.010.155,88 (22,67%); – Grupo 4 – Estimado: R$ 5.323.279,56 – Proposta: R$ 4.116.629,12 – Economia: R$ 1.206.650,44 (22,67%); – Grupo 6 – Estimado: R$ 4.045.406,46 – Proposta: R$ 3.128.446,54 – Economia: R$ 916.959,92 (22,67%); – Grupo 7 – Estimado: R$ 1.267.421,46 – Proposta: R$ 972.891,21 – Economia (23,24%); e Grupo – 8 – Estimado: R$ 1.000.074,60 – Proposta: R$ 767.549,70 – Economia: R$ 232.524,90 (23,25%), Por fim, informa que não foi constatada nenhuma irregularidade ou inconsistência, conforme se verifica do ID- 18981321 – Pág. 282, e que foram apresentados recursos contra a decisão pelas seguintes empresas: A.A.J. LOURENCO & CIA LTDA; DIAMOND SERVIÇOS DE LIMPEZA E MÃO DE OBRA LTDA; J R LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA; L G SERVIÇOS PROFISSIONAIS LTDA; MARCO COELHO SERVIÇOS LTDA; KCM SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE LIMPEZA LTDA; KSS TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRAS LTDA e E B CARDOSO LTDA, e foram apresentadas contrarrazões, que ainda não foram julgados, face a suspensão do procedimento determinada na decisão cautelar, conforme se verifica do ID- 18981321- Pág. 278/283. Nestas circunstâncias, a situação fática milita também de forma contrária à suspensão do procedimento licitatório, pois, em tese, não há fundamentos hábil a impugnação material da posposta da impetrante, e não vislumbro a priori receio de lesão ao Erário Estadual com o prosseguimento da licitação em ulteriores de direito, notadamente considerando que a proposta da impetrante aparentemente demonstrou-se a mais vantajosa para a contratação pela administração.
Ao contrário, há possibilidade de “periculum in mora” invertido, caso a matéria seja apreciada somente por ocasião da apreciação do mérito, permitindo infinitas renovações de contratações a título precário, em condições desfavoráveis à administração, face a urgência do procedimento e a necessidade da contratação, o que foi obstado pela decisão cautelar objeto da impetração. Neste sentido, há nos autos Estudo Técnico Preliminar n.º 002/2023-COGET/DA/SAL PAE n.º 2013/1164561, que descreve a necessidade da contratação pela administração, posto que engloba vários itens de serviços prestados as diversas Unidades da Secretaria de Educação em todo o Estado do Pará, o que deixa evidente a existência de urgência no prosseguimento do Pregão Eletrônico SRP n.º 06/2023 – SEDUC/PA, tendo em vista o término do prazo dos vários contratos firmados, que ocorreu nos meses de novembro e dezembro de 2023, além de janeiro, fevereiro, março e abril de 2024, pois apenas encontra-se ressalvados o contrato n.º 047/2019- SEDUC, com vencimento em 05.08.2024, e o contrato n.º 057/2019- SEDUC, com vencimento em 04.08.2024, conforme se verifica do ID- 18981321 – Pág. 42/43, in verbis: “Busca-se assegurar a continuidade do serviço de limpeza, conservação e higienização, a fim de garantir que sejam mantidas as condições de salubridade, higiene, bem-estar, saúde e a funcionalidade da Sede administrativa da SEDUC, anexos administrativos e nas unidades escolares da Região Metropolitana de Belém – 19ª DREs (Belém, Ananindeua, Santa Bárbara e Benevides) e DREs do interior do Estado (sede, anexos administrativos e unidades escolares) mantendo adequado para o trabalho dos servidores, alunos matriculados na rede estadual de ensino, bem como para atendimento ao público externo. Assim, a realização eficiente das atividades inerentes aos aludidos serviços promoverá condições de higiene mais adequadas ao desempenho das atividades e cuja interrupção pode comprometer a prestação do serviço público e o cumprimento da missão da Secretaria de Educação do Estado do Pará.” Além do que, o prosseguimento da licitação em ulteriores de direito, inclusive com o julgamento dos recursos pendentes contra a decisão de habilitação e inabilitação das propostas, não acarretará qualquer prejuízo ao interesse público, considerando que após as fases de habilitação e julgamento, os licitantes terão oportunidade de insurgência contra a decisão administrativa posterior da autoridade superior, na hipótese de eventuais vícios, que ainda poderão ser corrigidos, casos sanáveis, ou levar à anulação do procedimento, caso insanáveis, consoante o previsto no art. 71, incisos I a IV, da Lei n.º 14.133/2023, in verbis: “Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá: I – determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades; II – revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade; III – proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável; IV – adjudicar o objeto e homologar a licitação.”
Daí porque, a medida cautelar de suspensão da licitação não parece adequada, notadamente quando é observado que a licitação ainda se encontra em fase de recursos contra as decisões de habilitação e inabilitação das licitantes, interpostos em 06.03.2024, conforme se verifica dos fatos narrados na inicial e dos documentos que lhe acompanham. Assim, entendo a priori que há risco de prejuízo a continuidade do serviço público e não é razoável e proporcional a suspensão liminar da tramitação da licitação, portanto, aparentemente, o periculum in mora é invertido, ensejando a presença dos requisitos estabelecidos no art. 7.º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009, in verbis: “Art. 7o – Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (…) I – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. “ Por tais razões, defiro o pedido de liminar constante da inicial, para determinar a suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo Tribunal Pleno do TCE/PA, para que haja o prosseguimento do Pregão Eletrônico SRP nº 06/2023 – SEDUC/PA em ulteriores de direito, consoante os fundamentos expostos. Notifiquem-se as autoridades impetradas do conteúdo da petição inicial, como também da presente decisão, para que prestem as informações necessárias a esclarecimento dos fatos no prazo legal; Proceda-se ainda a ciência do Estado do Pará, para que, querendo, ingresse no feito; Após vistas ao Ministério Público para manifestação do que entender de direito, retornando posteriormente os autos conclusos para ulteriores de direito.
Publique-se. Intime-se.
Belém/PA,
assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.
Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relator
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